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商標“被動使用”的構成要素探討
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商標俗稱是社會公眾對于特定經營者所提供的商品或服務的習慣性稱呼，經營者一般沒有進行注冊，甚至從未在商業活動中主動使用，此時，社會公眾對于商標俗稱的使用相對于特定經營者來說就可稱為商標的“被動使用”，這種使用方式是否屬于《商標法》意義上的商標使用行為、商標俗稱可否獲得《商標法》保護等問題，在學術上一直有爭議，司法認定也差異很大。
明確商標“被動使用”行為是商標使用行為，對商標使用制度乃至整個《商標法》都具有重要的意義。《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（法發〔2010〕12號）①第二十條第二款規定：“商標權人自行使用、許可他人使用以及其他不違背商標權人意志的使用，均可認定屬于實際使用的行為。”根據該《意見》，商標權人的實際使用方式從商標權人自行使用、許可他人使用擴大到了“不違背商標權人意志的使用”，換言之，如果商標“被動使用”不違反商標權人的意志，可將其視為法律意義上的商標使用行為。
因此，根據上述規定并結合實際情況，筆者認為，商標“被動使用”的構成應包括如下要素：（1）商標俗稱為未注冊商標；（2）商標俗稱基于社會公眾的使用而產生；（3）社會公眾對商標俗稱的使用不違背商標權人意志；（4）商標俗稱明確指向特定的商品或服務的提供者。

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