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谷歌數字圖書館“合理使用”之爭

美國作家協會和美國出版者協會等針對谷歌的集團訴訟的爭議焦點是：谷歌圖書館的復制行為是否構成合理使用？由于此案在美國法院起訴，本書擬根據美國法律和法院判例確定的判斷合理使用的四要素來分析谷歌原先的數字圖書館計劃的版權困境。

值得注意的是，谷歌起初的數字圖書館計劃并非采取商業化運作模式，它包括兩個不同的行為，它們涉及不同的版權法問題。第一個行為是，谷歌將書籍全文復制進入它的搜索數據庫。第二個行為是，在用戶搜索詢問的情況下，谷歌將保存的文本中的一些句子提供給搜索者。因為谷歌提供給搜索者的數量幾乎是可以忽略不計的，這第二個行為并不能成立侵權。所以，該案的關鍵是第一個復制行為。這一復制行為的核心爭議焦點又是它是否構成版權法中的合理使用例外。應該說，谷歌數字圖書館建設在合理使用問題上遭遇了尷尬，下文擬對此問題作詳細討論。

（一）使用的目的和性質

在判斷是否構成合理使用時，首先要考慮使用的目的和性質。應該說，谷歌數字圖書館的復制行為既具有商業性因素，又具有傳播性因素。但總體上傳播性因素占了主導地位。在這個因素中，有利于谷歌的是合理使用的主張的成立。

谷歌復制圖書并提供搜索的商業因素主要表現在，谷歌復制圖書進它的數據庫確實是為了增加它的搜索引擎的價值，從這個角度來看它具有商業性因素。但是，谷歌雖然由于建立數字圖書館而得到一定的收益，但這收益并不是直接來自出售和發行書籍電子版本的全文。另外，美國法院判例也已經承認，即使是商業性使用，也并不能就此斷定構成不合理使用。〔1〕在本案中，谷歌并沒有從出售書籍電子版獲利。盡管谷歌從間接的廣告等活動中取得回報，但谷歌的主要目的是使得書籍更容易地被找到。搜索結果將幫助用戶決定是否購買書籍的原件。從更大程度上來說，谷歌數字圖書館帶有傳播的性質。

在使用的性質問題上，美國聯邦最高法院也考慮過使用的“改變性”。新的作品的改變性越大，在衡量和判斷合理使用時就可以越有力地沖抵使用的其他性質，比如說商業性。回到谷歌事件中，在這一點上，在很大程度上可以認為谷歌數字圖書館的復制使用帶有改變性。盡管谷歌是將書籍的內容逐字地進行復制并將之電子化進行索引，但這一行為也導致了書籍從傳統的紙張形式變成了電子化形式并且上傳到網絡，進一步地為讀者提供了新的接觸書籍的機會，為出版社提供了新的商機。谷歌搜索引擎會引導讀者去購買書籍，起了一種傳播和引導作用。

（二）作品的性質

在合理使用的分析中，受版權保護的作品的性質是第二個因素。關于作品的性質，首先要考慮的是其創造性。作品體現出的創造性越強，合理使用的可能性就越小。因為版權法的目的就是通過向作者提供一定程度上的壟斷性權利，以提供創造的激勵。〔2〕從而，復制事實性的作品，或者復制創造性作品中的事實描述部分，合理使用的抗辯理由成立的可能性就越大。關于作品的性質，其次還應該考慮作品是否被發表或出版。未經出版的作品幾乎不可能成為合理使用的對象。

在谷歌數字圖書館計劃中，谷歌復制的是大量的作品。其中既有創造性的作品，也有描述事實的作品，還有兩者兼具的作品。基于作品性質的復雜性，谷歌數字圖書館的復制將很難成立合理使用。

（三）使用部分的數量和比例

在考慮是否構成合理使用時，第三個因素是“相對于受版權保護的作品而言，使用部分的數量和比例”。〔5〕這個因素似乎對谷歌不利，因為谷歌是在復制成千上萬的書籍的全文，并且在結果上，以片段的形式將整部作品提供給搜索者。美國法院在類似的先例MP3.com案中，在這個問題上作出了對搜索引擎服務商不利的判決。在MP3.com案，MP3.com網站復制了CD的全文并且把它提供給用戶，法院判決這不構成合理使用。〔1〕但在谷歌案中，這個因素也可以是中性的。因為全部復制只是一種手段，全部復制是為了其后向用戶提供搜索的片段服務。如果不進行全文的復制，谷歌就不能建立一個龐大的書籍數據庫，用戶也就無法搜索到書籍的片段。谷歌可以辯稱它的復制是以搜索為目的的一個必要手段行為。我們應該綜合考慮這兩方面的因素：一方面，谷歌確實復制了大量書籍的全文，表面上看是一種大規模的侵權行為；另一方面，谷歌必須復制和電子化這些書籍的全文。總而言之，在使用部分的數量和比例這個因素上，既不能因此而認定谷歌構成合理使用，也不能因此而排除合理使用的可能性。

（四）使用對市場的影響

是否構成“合理使用”的第四個考慮因素是“使用對潛在市場和版權作品的價值的影響”。

毋庸置疑，從整體上看，谷歌數字圖書館計劃將會增加對圖書的需求量。因為用戶在搜索谷歌只能看到書籍的片段電子版，用戶如果對此書籍感興趣，就會購買此書籍。谷歌數字圖書館計劃把包含有讀者需要的內容和信息的書籍展現在讀者面前，從而使讀者有可能進一步考慮去商店購買此書或者去圖書館借閱此書。這將有利于圖書市場的繁榮，因為即使讀者是去圖書館借閱，也會導致圖書館可能采購更多的書籍。認為谷歌圖書館對圖書市場有不利影響的抗辯幾乎不能成立，因為谷歌所提供給讀者的只是書籍的某一部分片段。當然，如果谷歌可以查看或者打印書籍的很多頁，那么有可能導致讀者依賴于搜索引擎服務商而不是去購買圖書。總之，這個因素將有利于谷歌數字圖書館構成合理使用的主張。

（五）綜合考量

谷歌數字圖書館對傳統的版權法理論提出了挑戰。一方面，版權法要尊重作者和出版社的版權從而為其創作提供激勵；另一方面，版權法律制度又要盡可能地促進文化和知識的傳播。

從上文對谷歌數字圖書館是否構成合理使用的詳細分析中可以看出，如果認為谷歌圖書館構成合理使用，在法律上還很勉強。在谷歌原先的數字圖書館計劃中，谷歌不僅是復制了現實圖書館中的大量書籍，更主要的是為用戶提供了尋找書籍的方便，谷歌也采取了策略給予出版者選擇的機會。但從各方面綜合考慮和衡量，筆者認為谷歌原先的數字圖書館計劃可以成立合理使用。另外，公共利益也是本案中一個強有力的需要考慮的因素。

在谷歌數字圖書館糾紛案中，谷歌愿意與出版商、作者達成和解協議以了解此案，實際上也顯露出谷歌原來的圖書館計劃在版權上確實面臨著問題，至少可以說谷歌的合理使用抗辯不是那么堅定。此案長期懸而未決，也足以顯示其復雜性。通過上文分析，也許可以說其圖書館計劃在合理使用上尚可成立，但其原先所采取的默示許可策略在現行法律框架內則無法立足，那就需要制度性變革。

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