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商標初始興趣混淆的適用規(guī)則產(chǎn)品先關(guān)性(2)

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如果將相同或近似商標使用在具有替代性質(zhì)的產(chǎn)品或服務上,即便不會產(chǎn)生實際混淆,還是可能被認定存在初始興趣混淆。在 Eli Lilly Natural Answers Inc.案中,第七巡回法院判定,雖然沒有證據(jù)表明在中式營養(yǎng)液提供商使用的“13 erbmzac”商標與原告在其藥品上使用的“ Prozac”商標之間存在實際混淆,但它們兩者之間存在初始興趣混淆的可能。
當然,雙方當事人的產(chǎn)品是否具有競爭關(guān)系,沒有一個絕對的評判標準,需要根據(jù)個案進行認定。例如,在 Biostar Entertainment,Ine.v. Next Big Star,Inc.案中,原告以“ BIGSTAR”為商標并以“ BIGSTAR.C0M”為網(wǎng)絡平臺,銷售運動錄像帶和提供電影明星的信息,被告以“ Next Big star”為商標并以“ nextbigstar”為網(wǎng)站向社會提供明星搜索服務,原告訴稱被告的行為存在初始興趣混淆而構(gòu)成商標侵權(quán)。法院認為本案不同于那些承認初始興趣混淆的案件,因為雙方當事人和他們的產(chǎn)品都不存在相互競爭關(guān)系,公司的名稱和網(wǎng)站地址也不相同,而且被告沒有使用原告的商標作為網(wǎng)址的元標簽。同時法院還認定,原告的商標是一個描述性商標,特別是存在數(shù)家公司都在使用近似名稱作為它們網(wǎng)站的情況下,該商標在消費者心目中的地位并不牢靠。最終法院判定初始興趣混淆不適用于該案。
產(chǎn)品的競爭性僅僅是初始興趣混淆的參考因素之一,需要綜合其他參考因素才能認定是否存在初始興趣混淆,而且當事人的產(chǎn)品是否具有競爭關(guān)系,往往也需要考慮商標強度等其他因素才能確定。例如,在 Checkpoint Systems Inc.v. Check PointSoftware Technologies案中,第三巡回法院認為,在使用在電腦網(wǎng)絡安全產(chǎn)品上的“ check point”與在提供資產(chǎn)擔保服務上使用的“ check point”商標之間,由于原告的商標在電腦網(wǎng)絡安全市場方面的名聲并不好,而兩個不同的市場不存在重合,因此存在初始興趣混淆的可能性非常小。原告提供了20份初始興趣混淆的證據(jù),包括一些打錯的電話、誤發(fā)的電子郵件和原告對顧客進行的有關(guān)被告產(chǎn)品的調(diào)査,以及將兩家公司搞混淆了的媒體報道。法院認為,考慮到公司的規(guī)模、電子郵件的數(shù)量以及他們每天接聽的電話,還考慮到兩家公司在5年多的時間里和平共處而未發(fā)生任何混淆的事實,同時考慮到?jīng)]有證據(jù)表明被告導致混淆或利用原告聲譽的任何主觀目的,判定原告提供的證據(jù)證明力很弱。

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