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一方面,實際使用是商標獲得顯著性的必要條件;另一方面使用不當卻也可能導致商標顯著性的喪失。臆造性商標處在商標顯著性分類的最頂端,不需要證明通過使用取得第二含義即可獲得保護,通常屬于最安全的商標。但是,在使用臆造商標時,恰恰最需要注意因使用不當而造成顯著性喪失的問題。在商標保護的歷史上,多次出現臆造性商標退化成通用名稱的案例如 NYLON ASPRIN CELLOPHANE、 ESCALATOR等。這些喪失顯著性的商標最初均是作為新產品的商標,由于新產品沒有對應的商品名稱,消費者習慣于用其商標來指稱該產品。隨著競爭對手也開始提供相同的產品, NYLON之類原本具有的識別特定商品來源的功能就逐漸泯滅,商標權亦隨之喪失。一般來說,使用不當導致商標顯著性喪失是不可逆轉的,不過,確實有過商標顯著性失而復得的個別案例。例如,美國的“ SINGER"縫紉機商標曾于1896年被法院認定為喪失顯著性后該商標所有人經過半個世紀的不懈努力又使“ SINGER”在消費者中重新建立了區分功能,恢復了顯著性。

同時,商標喪失顯著性淡化成通用名稱的特定案例在不同的國家可能呈現不同的情況。例如,JEP在韓國已經被認為是通用名稱,不給予商標保護,而在美國和我國仍屬有效商標。 ASPRIN在美國被視為通用名稱,但在些歐洲國家仍屬注冊商標,拜耳公司仍未放棄 ASPRIN在我國注冊的努力。同時,商標淡化為通用名稱的過程中存在一個過渡時期,其間,大多數消費者已經認同通用名稱的含義,但仍有部分消費者將其作為商標。如果此期間商標所有人訴競爭者的使用侵權,法院在不認定侵權的同時可能會要求被告附加避免消費者混淆的限定詞。一旦商標徹底變成通用名稱,則任何人可以不受限制地使用它。
商標權人為避免這種風險,應注意以下三個方面:(1)應以適當的方式使用其商標,如使用大寫字母等特定方式來表現其商標、使用注冊標記等;(2)對競爭對手的侵權使用要及時制止;(3)對大眾傳媒及相關公眾的不當使用要進行正確引導。《歐共體商標條例》第10條規定,“如果共同體商標編入詞典、百科全書或者類似參考書,給人的印象是似乎已成為注冊使用的商品或者服務的通用名稱,出版社應根據共同體商標所有人的要求,保證至少在最近再版時,注明該詞為注冊商標。”此規定為商標權人防止其商標喪失顯著性提供了法律手段,值得我國借鑒。

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商標使用不當與商標顯著性的喪失