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商標侵權近似與混淆標準的變遷

民事行為侵權構成要件為行為違法、有過錯、損害事實及因果關系，四者缺一不可。修改前的《商標法》判定侵權的標準是標識近似即構成侵權，而不論是否構成商品來源的混淆。在近似商標侵權領域，行為違法與損害事實是較難區分的。按照修改前的《商標法》，在相同或者類似商品上使用與他人注冊商標相同或者近似的商標，都被視為違法，這種表述將近似等同于混淆，把那些標識近似但沒有造成混淆事實也規定為侵權。在過往的商標近似侵權的案例中，許多法官、學者認為，商標標識近似不一定造成商品來源的混淆，如果使用者通過其他合法方式令消費者足以區分商品的不同提供者，那么，即使二者的商標標識近似，也不會導致消費者誤認誤購，這樣的商標近似使用不應被判定為侵權。例如，遼寧高院在“維納斯”商標案的判決就適用了這樣的觀點，其在該判決中這樣表述：“根據商標的基本屬性，被告福祥公司在亞細亞商品包裝箱上對維納斯文字的使用，只有在相關公眾施以一般注意力后，仍然對該包裝箱商品的來源與原告維納斯商品的來源產生混淆和誤認才構成侵權。”在法律規定方面，修改前的《商標法》司法解釋也有將造成混淆作為損害事實存在的相關規定，但該規定只適用在調整將他人注冊商標非商標意義上的使用，例如將他人注冊商標用作商品名稱、企業名稱，這種類型的使用需要以造成混淆為侵權構成的要件。與此同時，最高人民法院也一再強調不能簡單地僅以商標標識的近似作為認定侵權處理的依據。但是，各地法院在這方面的認識還是難以統一，究其原因還是《商標法》的立法表述問題，各地法院援引現行的法律規定獨立行使判斷權力是無可厚非的。
修改后的《商標法》規定使用近似標識的，該種使用需與他人注冊商標容易導致混淆的才能認定為侵權，并規定了幾種近似但不構成混淆的情形（注：這種理念同樣適用于商標申請領域———相同或者近似標識的申請案并存）。由于是否“容易導致混淆”是一種造成商品來源判斷錯誤的事實，而產生混淆是損害事實的表現。如果不發生混淆，則不發生損害事實。《商標法》修改前后對“容易導致混淆”這種理念的轉變，實質上把過去的由法官進行混淆判定的主觀判定轉變為由證據證明混淆結果已經發生的客觀判定。
筆者認為，盡管最高人民法院早已意識到應當對標識近似的侵權構成要件實施更加嚴格的限定，應當將混淆構成列入侵權構成要件，但礙于司法權限，相關司法解釋一直沒有突破立法上的“標識近似”，即侵權成立的原則。然而，盡管在有關商標法實施的司法解釋中沒有突破《商標法》的規定將混淆這一構成要件寫進去，但已經在《商標法》沒有涉及的網絡（域名與電子商務）侵權領域、商標與企業名稱權沖突領域的司法解釋明確了此侵權要件。

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