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從未銷售商品情況來看被告人的行為是犯罪未遂

案情介紹1. 2004年7月，被告人陳某成立廣州市某貿(mào)易有限公司并擔(dān)任法定代表人，2006年8月，被告人章某入股該公司成為股東與陳某共同經(jīng)營，銷售NISSAN（日產(chǎn)）汽車零配件。2011年3月7日，陳某和章某因涉嫌銷售假冒NISSAN（日產(chǎn)）注冊商標(biāo)的汽車零配件被公安機(jī)關(guān)查獲，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定已銷售商品的價值是120635元，未銷售商品的價值是596040元。
2.被告人陳某和被告人章某于2011年3月7日被執(zhí)行刑事拘留，2011年4月12日被執(zhí)行逮捕，2011年6月13日被移送審查起訴，2011年7月28日被提起公訴，罪名是銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。
根據(jù)公訴機(jī)關(guān)出示的未銷售商品涉案財產(chǎn)價格鑒定結(jié)論書，鑒定序列4與序號21的物品屬于重復(fù)計算，且鑒定單價錯誤，該兩序號的商品名稱規(guī)格均為“散熱器總成，型號2146 -9W200 - A128”，兩者價格一個為1276元，一個為853元，兩者數(shù)量一個為17個，一個為20個，顯屬重復(fù)計算，應(yīng)剔除序號4的商品及其金額21692元。序號24“導(dǎo)風(fēng)罩總成，型號21483 - EW”、序號37“前門玻璃升降器，型號80720-9W20A - B115”兩種商品由于商品及包裝箱上不存在注冊商標(biāo)也不可能在銷售前再另行標(biāo)注假冒注冊商標(biāo)，應(yīng)剔除該兩序號24、37的商品及其金額2961元。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條“本解釋所稱‘非法經(jīng)營數(shù)額’，是指行為人在實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實(shí)際銷售的價格計算。制造、儲存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)商品的實(shí)際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實(shí)際銷售價格的，按照被侵權(quán)商品的市場中間價格計算”，首先應(yīng)當(dāng)“按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)商品的實(shí)際銷售平均價格計算”，沒有標(biāo)價也未銷售的，才按被侵權(quán)商品的市場中間價計算的規(guī)定，鑒定結(jié)論書中序號1、2、3、5、8、9、12、18、19、21、25、26、27、28、32、34共十六種商品在前述已經(jīng)查封的銷售清單上已有侵權(quán)商品實(shí)際銷售的情況下，仍然按照日產(chǎn)公司提供的其他價格計算不當(dāng)，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，該十六種商品，涉案財產(chǎn)鑒定結(jié)論書多認(rèn)定金額為260685 -88149 =172536元，該溢出的價格應(yīng)當(dāng)從鑒定結(jié)論書中修正。
鑒于車輛保險桿、車燈、機(jī)油、散熱器等商品未見權(quán)利人日產(chǎn)公司提供相應(yīng)的注冊商標(biāo)，在日產(chǎn)公司商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的前提下，該部分雖然構(gòu)成《民法》、《商標(biāo)法》意義上可以跨類保護(hù)的商品，但不能構(gòu)成《刑法》意義上的假冒注冊商標(biāo)罪的商品，因此涉案財產(chǎn)鑒定結(jié)論書中序號1、2、3、4、6、7、8、16、17、18、19、20、21、22、25、26、27、28、29等商品應(yīng)當(dāng)予以剔除。
結(jié)合前述部分的意見，涉案財產(chǎn)價格鑒定結(jié)論書經(jīng)前述剔除和修正后的尚未銷售的假冒注冊商標(biāo)的商品及其鑒定價格應(yīng)為約20萬元。
由于偵查機(jī)關(guān)查獲的商品沒有區(qū)分正廠商品和假冒商品，其中正廠商品同樣需要剔除，在剔除后，假冒商品金額將更低。
國內(nèi)的普遍情況是，針對客戶需求的不同，大部分的汽車配件商家對于正廠和副廠的商品都有銷售。偵查機(jī)關(guān)在沒有了解全部案情之前，僅僅依據(jù)投訴人的投訴，以投訴人未直接向被告人單位供貨為由，未全面了解到被告人單位有向4S店采購的事實(shí)，將正廠商品和副廠商品均作為假冒注冊商標(biāo)的商品來對待。
實(shí)際上，更為重要的是，在沒有區(qū)分、鑒定正廠商品和副廠商品，分別清點(diǎn)兩者數(shù)量之前，全部商品并未依法查封，而是已經(jīng)交由廢品回收站處理，使得本案事實(shí)已經(jīng)無法查清。
這些正廠商品雖然沒有經(jīng)過NISSAN公司授權(quán)，但它們均來源于NISSAN 4S店，屬于能夠說明商品來源的正廠商品，既不構(gòu)成民事侵權(quán)，更不構(gòu)成刑事責(zé)任。如果NISSAN公司欲追究責(zé)任，只能依據(jù)其與4S店之間的合同，追究4S店的違約責(zé)任，與被告人章某無關(guān)。
公訴機(jī)關(guān)關(guān)于司法鑒定檢驗(yàn)報告書和財產(chǎn)價格鑒定結(jié)論書已經(jīng)排除了正廠商品的意見是錯誤的，因?yàn)楸景傅膬杉宜痉ㄨb定機(jī)構(gòu)均只有物價鑒定的資質(zhì)，沒有鑒定商品真?zhèn)蔚馁Y質(zhì)和能力，且在材料中，也沒有對正廠商品進(jìn)行排除的記載。那么，在涉及假冒注冊商標(biāo)的刑事訴訟中，誰有資格對商品的真?zhèn)芜M(jìn)行鑒定呢？《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》第十章的10. 04的第（12）點(diǎn)中指出了此種鑒定的鑒定主體，“對在辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品，假冒商標(biāo)，非法經(jīng)營等嚴(yán)重破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪案件中，所涉生產(chǎn)、銷售的商品是否屬于‘以假充真’、‘以次充好’、‘以不合格商品冒充合格商品’難以確定的，委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的商品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定”。但是在本案中，并沒有委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的商品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)對涉嫌假冒注冊商標(biāo)的商品進(jìn)行鑒定，無法正確區(qū)分扣押商品中的正廠商品和假冒商品，以致將其中的正廠商品計入非法經(jīng)營數(shù)額中。
綜合以上分析，根據(jù)“法發(fā)〔2011〕3號”意見第八條第一款第（二）項“假冒注冊商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標(biāo)的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰”的規(guī)定，鑒于本案已銷售部分的金額尚未查清，未銷售部分的金額最多約20萬元（在未排除真貨部分之前），本案僅構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂），根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十三條的規(guī)定，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

標(biāo)簽：保山丹東錦州哈爾濱三門峽唐山大興安嶺無錫

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