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不具加害故意的商標在后使用人風險防控建議

(一)注意搜集在先使用證據，降低賠償風險
不管是從訴訟或風險防范的角度，搜集、保留證明自身不具惡意的證據是排除成立惡意侵權的關鍵。商標已在先申請的狀態可能由于各種原因不能被發現，但往往申請人在申請之后獲得商標權之前就會實際使用商標，典型如其宣傳行為、銷售行為。細言之，如公開的、大量的廣告投放行為或在實體店、網絡店鋪存在一定規模的銷售記錄。如果出現上述情況，則很難認為在后使用人不知道在先申請人的存在，則判定在后使用人存在惡意的可能性就非常大。如出現上述情況，在后使用人應當暫停對標的商標的進一步投入，盡早與該在先使用者溝通了解其是否已經申請商標注冊，如存在在先申請行為并且先申請人還實際使用了商標，則很難排除在后使用人不具惡意。
(二)利用拒絕侵權禁令救濟制度，保證商標繼續合法使用
在判斷是否構成知識產權侵權時，主觀上是否具有惡意并不是侵權的必要構成要件，但其卻為是否需要進行賠償、是否適用禁令的重要權衡依據。在我國司法實踐中也存在一些法院拒絕發布禁令救濟的專利侵權案件。如著名的微信商標案中，一審判決法官之所以依據《商標法》第十條第一款第(八)項，認定在先申請行為具有“其他不良影響”的情形，否定原告在先申請利益。二審法院雖否定了適用公序良俗申請條款的適用，但卻用缺乏顯著性否定了原告利益，推其根源都是源于騰訊公司毋庸置疑的善意和前期巨大的對商標價值的投入。這是構成得以繼續合法使用商標的重要因素。我國在證明構成拒絕侵權禁令方面尚沒有明細的證明標準，可以借鑒美國相關經驗。2006年的eBay專利侵權案是拒絕禁令救濟的典型案例，聯邦最高法院將衡平法的規則直接造用于該案中。即使被訴侵權行為成立，也不意味著原告一定能夠獲得禁令救濟，發布禁令之前，法院應當考慮此等因素，如原告是否因此遭受了難以彌補的損失、原告的損失是否可用金錢賠償彌補、發布禁令是否會損害公共利益及發布禁令對雙方的利弊等等。需要注意的是，上述因素沒有一個可以單獨成為決定性因素，而需要法院綜合權衡。在后使用人應按照上述因素清單盡量收集相關證據，以證明禁令發布的不合理性。
(三)商討建立商標共存模式，實現雙方利益共贏
世界知識產權組織(WIPO)指出，“商標共存是指兩個不同的企業在同一種商品或服務上使用相同或近似的商標而不必然影響各自商業活動的情形。”我國目前的立法和司法現狀中對商標共存這一法律問題較為模糊，并沒有作出明確的規定。學界通過對比分析和類型化研究對商標共存的認定因素進行了歸納，可資參考。首先是混淆可能性，其在共存判定中起到非常重要的作用，但應當明確混淆并不意味著不能共存，如果存在特定的歷史原因，使用人善意并長期的使用商標的，商標共存應當容忍一定程度的混淆；第二是特定歷史的條件，應當考察該商標的具體使用時間、具體使用的地理區域、商譽的大小和客觀市場的劃分。第三，是否不具加害的故意。此處的判斷過錯的標準應當采用惡意加害說，因為惡意加害說不僅考察商標使用人是否知曉，還在知曉的基礎上進一步考察是否有有損害他人商譽的故意，是否有搭便車和攀附他人商譽的故意，當存在這些故意時才應當判定侵權。最后，商標共存協議的效力，注意避免存違反合同法強制性規定。基于以上四點嘗試訂立商標共存協議，在雙方都獲得商標權的基礎上實現共贏，相比于傳統的支付許可費方式更為經濟。

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