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商標戲仿與商標侵權的區分要件

根據對著作權法合理使用規則的借鑒，商標戲仿應是正當性使用行為。狹義的商標戲仿與商標侵權之間存在界限，一旦被認定為商標戲仿，則屬于對商標的正當性使用行為。相對而言，某些所謂“商標戲仿”被認定為具有混淆可能性而導致商標侵權，實則是由偷換概念所導致，構成侵權的所謂“戲仿”并非嚴格意義上的商標戲仿。因此，有必要明確商標侵權與商標戲仿的區分要件。
從客觀行為角度看，商標戲仿不應當引起混淆或具有混淆可能性，否則即屬于典型的商標近似下的侵權行為。如果對具有混淆可能性的所謂“戲仿”不加以規制，則消費者可能會對某些商品的來源產生誤認，增加不必要的搜尋成本。商標集來源識別、質量保證、市場開拓、形象塑造和商譽積累諸功能于一體，商標識別商品來源的主要功能從某種意義上發展出了質量保障功能和表彰功能，有必要合理平衡言論自由與商標權人的合法權益，不能一味賦予戲仿者不受任何限制的言論自由。商標權是法定的正當權利，而其又以不被他人混淆性使用為根本原則。因此，抗辯者所稱之“戲仿”行為究竟是否侵權，應當結合個案分析各種因素，如果“戲仿”具有導致消費者混淆的可能性，則并非在商標侵權認定中屬于正當性使用的商標戲仿。
從主觀目的角度看，商標戲仿者的行為必須以批評、幽默為目的，這決定其一般不會帶來混淆問題。美國司法長期將混淆可能性因素作為定性商標戲仿是否構成商標侵權的關鍵，而從諸多案件事實來看，真正意義上的戲仿往往不會引發混淆。如果一個戲仿的幽默含義被認同，消費者不太可能會被誤導而產生混淆，而戲仿的靶子是公眾還是商標權人則并不重要。在另一起案件的戲仿意圖認定中，被告辯稱其在被戲仿商品封面上使用“戲仿”一詞是為了向消費者表明，這本書是作為戲仿出版的，而不是原作續集或其他衍生作品。法院認定，這種真正的戲仿意圖是強有力的證據，能證明被指控的侵權行為并非出于混淆公眾的意圖。誠然，如果消費者理解了戲仿所傳達的幽默，也能合理預見商標權人一般不會授權該戲仿行為，也就不會發生來源誤認。
由于主、客觀區分要件的概括性未必能滿足商標侵權認定過程的復雜性要求，回歸到商標法關于混淆可能性判斷的標準，結合具體行為的特征，個案認定是否屬于真正意義上的商標戲仿實有必要。美國法院在Smith案中認為，戲仿并不是對商標侵權的抗辯，而是一種影響混淆判斷標準適用方式的因素。也就是說，商標侵權的判斷并非先定性戲仿，而是首應確定是否具有混淆可能性，至于戲仿行為的性質則與商標顯著性等因素的作用類似，僅作為判斷混淆可能性的考量因素。在該案中，被告借用無處不在的Wal–Mart標識，通過戲仿來批評該品牌。由于消費者對沃爾瑪品牌的廣泛認可，法院發現消費者不太可能把該戲仿當成是Wal–Mart公司的授意，并指出戲仿者應當在不混淆的前提下表達自己的觀點。在另一個戲仿的案例中，原告商標的“強度”（strength，即較高的顯著性）也降低了混淆可能性，因為消費者在被戲仿商標具有極高知名度的情況下，更有可能意識到被告的使用行為是在開玩笑。將著名手提包品牌LV商標標識戲仿后用于寵物狗咀嚼玩具產品，并不會讓消費者認為LV將其商標許可給了戲仿者，當然，這種情況是否有構成淡化的可能則另當別論。商標法對于是否具有混淆可能性的判斷，應從商標的本質和功能出發，不損害商標顯著性的使用行為不應當認定為侵害商標權，反之亦同商標。概言之，商標性使用中具有混淆可能性的所謂“戲仿”不構成商標正當性使用，只有當商標權人試圖禁止類似戲仿的藝術性表達的自由時，戲仿行為所帶來的更大的混淆風險才是可能被容忍的。當涉及到法律價值沖突時，立法往往難以預先設定與商標侵權涇渭分明的商標戲仿行為，個案分析過程中的自由裁量至關重要。

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商標戲仿與商標侵權的區分要件