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我國司法實踐對馳名商標(biāo)反淡化的保護

盡管嚴(yán)格意義上說，在最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》2009年5月1日開始實施后，我國才真正有了馳名商標(biāo)反淡化保護的依據(jù)，但司法實踐中法院在判決中已經(jīng)在適用反淡化保護的原理了。
在山東博泵科技股份有限公司與淄博市博山區(qū)池上煜龍食品加工廠商標(biāo)權(quán)糾紛中，法院的判決就讓人深思。該案中，原告的商標(biāo)是在第9類商品“水泵、油泵”上核準(zhǔn)注冊的第143525號“博山牌及圖”商標(biāo)，該商標(biāo)由圖形、文字、字母三部分組成，商標(biāo)的左側(cè)上部是一個等腰三角形，三角形內(nèi)部有一個象形水泵“b”，字母“b”從等腰三角形的左側(cè)一邊中稍微出頭，商標(biāo)的左側(cè)下部是文字“博山牌”三個字，商標(biāo)的右側(cè)是大寫的漢語拼音字母“BOSHAN”，其中從字母“N”的下部左側(cè)向左側(cè)畫一條橫線，將字母“BOSHA”托在上面。自1981年博山水泵廠使用該商標(biāo)以來，該商標(biāo)一直使用。使用“博山牌及圖”注冊商標(biāo)的水泵素以工藝精湛、性能穩(wěn)定可靠、質(zhì)量優(yōu)良享譽國內(nèi)外市場，尤其是其中的IS型單級離心泵于1980年榮獲國家金質(zhì)獎。企業(yè)先后獲得ISO9000質(zhì)量體系認(rèn)證證書、中國消防企業(yè)30強企業(yè)、國家重點高新技術(shù)企業(yè)、質(zhì)量萬里行光榮榜企業(yè)等榮譽稱號，是全國機械行業(yè)管理進步示范企業(yè)、省級重合同守信用單位、全國機械行業(yè)文明單位，公司董事長孫龍平曾榮獲全國質(zhì)量管理先進工作者稱號。被告在其廠內(nèi)及廠門外的墻壁上懸掛有兩塊廣告牌，其中在廣告牌的左上側(cè)醒目位置有一個標(biāo)識，約占據(jù)整個廣告牌的三分之一左右，標(biāo)識的左側(cè)是一個等腰三角形，三角形內(nèi)部有一個字母“b”，字母“b”從等腰三角形的左側(cè)一邊中出頭，與原告的第143525號注冊商標(biāo)的左側(cè)上部的圖形完全一致，標(biāo)識的右側(cè)是漢語拼字母“BOSHAN”，字母大小和排列方式以及字體與原告的第143525號注冊商標(biāo)的字母“BOSHAN”一致，與原告商標(biāo)不同的是被告的標(biāo)識沒有從字母“N”左側(cè)下部向左畫的一條橫線，被告的標(biāo)識在左側(cè)下部也沒有“博山牌”三個漢字。被告的商標(biāo)所標(biāo)示的商品是“桔梗醬菜”。
法院在判決中就指出，普通商標(biāo)的基本功能是區(qū)別所標(biāo)示商品或者服務(wù)的出處，因此造成出處的混淆或者可能混淆是普通商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件。但是馳名商標(biāo)不僅發(fā)揮普通商標(biāo)識別出處的基本功能，而且在吸引注意力、表彰顧客身份方面具有普通商標(biāo)所不具備的作用，馳名商標(biāo)的侵權(quán)認(rèn)定就是要保護普通商標(biāo)所不具備而馳名商標(biāo)所獨具的作用部分，即不是基于混淆或可能混淆出處來保護馳名商標(biāo)。因此即便相關(guān)公眾不會混淆，只要未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可使用了其標(biāo)識，有可能誤導(dǎo)公眾認(rèn)為使用人與商標(biāo)權(quán)人有某種特定的關(guān)系，或認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人對使用人的商品或者服務(wù)的質(zhì)量作擔(dān)保，這都是搭借商標(biāo)權(quán)人的良好聲譽、掠奪本屬于商標(biāo)權(quán)人的利益的行為，是侵犯馳名商標(biāo)權(quán)的行為；或者使用人的行為會淡化商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，降低其顯著性，模糊該商標(biāo)與商品或服務(wù)間唯一特定的聯(lián)系，這亦屬于對馳名商標(biāo)的侵權(quán)行為。……在本案中，作為普通消費者不會認(rèn)為被告的產(chǎn)品是由生產(chǎn)水泵的原告生產(chǎn)的，但是由于原告商標(biāo)的知名度高，社會聲譽好，顯著性強，當(dāng)消費者看到被告的廣告牌時，就會聯(lián)想到原告的商標(biāo)，以為原告與被告有什么特定的關(guān)系，或者認(rèn)為被告的使用得到了原告的許可，而原告無法控制被告產(chǎn)品的質(zhì)量，當(dāng)消費者對被告產(chǎn)品質(zhì)量不滿意時，就會降低對原告商標(biāo)的評價，這降低了原告商標(biāo)的顯著性，對原告的利益造成了損害，使其品牌對相關(guān)公眾的吸引能力下降，所以被告的行為已經(jīng)構(gòu)成對原告馳名商標(biāo)的侵權(quán)。該案判決雖未徹底厘清混淆與淡化的關(guān)系，但對商標(biāo)反淡化保護已有非常系統(tǒng)的分析，并在判決中予以明確承認(rèn)。
當(dāng)然，商標(biāo)法是否有必要在傳統(tǒng)的反混淆之外再創(chuàng)設(shè)反淡化來保護商標(biāo)的廣告宣傳功能，這涉及商標(biāo)權(quán)的定性問題，也與各國商標(biāo)保護政策的定位相關(guān)。從純粹的理論分類來看，商標(biāo)反淡化保護不要求消費者發(fā)生來源混淆，但很多人之所以把該要素強行放進其構(gòu)成中，首先是因為存在客觀認(rèn)識不足——沒有認(rèn)清淡化與商標(biāo)廣告宣傳功能之間的依存關(guān)系；但也有人是主觀上不愿意為商標(biāo)提供反淡化這種強保護，因此，他們雖然認(rèn)可商標(biāo)反淡化的存在，卻在構(gòu)成要件上作出后退，不放棄混淆要素。在混淆要件上的彷徨以及對商標(biāo)反淡化保護的不安，都是因為商標(biāo)權(quán)只是一種準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)，與專利權(quán)、著作權(quán)不同。但是，面對現(xiàn)實世界的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r，我們不得不考慮對商標(biāo)進行反淡化保護，即使是迫于無奈。1996年《財經(jīng)世界》（Financial World）雜志發(fā)表了一篇題名為《盲目信任》（Blind Faith）的文章，作者庫爾特·班頓豪森（KurtBadenhausen）列出了一些世界馳名商標(biāo)的價值，包括高居榜首的萬寶路（44.6億美元），緊跟其后的可口可樂（43.4億美元），列第三的麥當(dāng)勞（18.9億美元），居第四的IBM（18.491億美元），擠進了前五的迪斯尼（15.358億美元）。[319]具有相當(dāng)知名度的商標(biāo)本身蘊涵的巨大價值，很多時候遠勝于專利和作品產(chǎn)生的價值。從這個角度考慮，對馳名商標(biāo)提供反淡化保護是歷史的必然。

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