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臨時復制問題呼吁版權法的變革

《著作權法》理念的設計就顯得尤為必要，而這種理念的確認又因不同的社會經濟和實際生活的不同而呈現出不同的結果。就我國目前而言，著作權法必須充分考慮我國目前建立和發展一個繁榮的文化產業的需要，而不能將對著作權人的法律保護作為《著作權法》的終極目標而擴張至社會生活的各個領域。唯有以此為定位，才能為我國目前版權尤其是其中的信息網絡傳播權權利限制的法律制度設計提供一個正確的基點，也唯有以此為定位，才能為我國著作權法日后的全面發展開辟寬闊的道路。〔1〕《著作權法》理念的設計要從版權的基本權項“復制權”在數字時代遭遇的法律尷尬說起，本書試以臨時復制和私人復制為例探討之。本節先行論述臨時復制對版權法提出的挑戰，下一節將從更廣泛意義上論述私人復制對版權法提出的挑戰。

所謂臨時復制（temporary reproduction），是指計算機在運行過程中，其中央處理器必須調用存放于外存儲器中有關程序和數據，或通過網絡調用其他計算機或服務器中程序和數據，而這些程序將被臨時存放在計算機的內存儲器上。臨時復制問題雖然是因為計算機技術而引發的，但是真正使得臨時復制法律問題復雜化的是網絡技術。網絡技術條件下，數字化技術在傳播過程中不可避免地會碰到多個復制行為，包括網絡服務器的復制、路由器的復制、個人瀏覽器中的緩存等。

臨時復制相對于傳統復制來說，具有明顯的特點：其一，廣泛性，臨時復制廣泛存在于網絡傳輸和單機運行過程中，數量驚人，無法統計；其二，不完整性，臨時復制中既可能產生完整的復制件，也可能產生片面的復制件；其三，瞬時性，臨時復制產生速度快，隨技術的完成或者計算機運行的結束而消失；其四，動態性，臨時復制的內容不斷更新，臨時復制的形式不斷變化；其五，參與主體多元性，服務器、路由器、調制解調器、內存、網絡瀏覽器、視頻解壓芯片、硬盤、顯示器等都有可能產生臨時復制；其六，自動性，臨時復制在網絡傳輸和計算機運行過程中自動生成；其七，無體化，臨時復制不會形成可見的有形體，復制件都是無形的。臨時復制在技術上具有自動性，并不是人有意識行動的結果。根據民法一般原理，所謂構成法律責任之基礎的民事法律行為是人有意識的行為，因此，從民法一般原理視角考察，臨時復制并不是侵權。但是，臨時復制畢竟是一種復制，學者對之的討論可謂激烈。

在學術界，諸多學者參與了“臨時復制”問題的討論，其爭議的焦點首先表現為：臨時復制是否構成版權法意義上的復制；這關系作品版權人及作品訪問者的切身利益，因而引發了世界范圍的激烈爭論。在國內的學術討論中，有學者認為臨時復制屬于復制權范疇之內，有學者認為臨時復制不屬于復制權范疇之內，形成了截然不同的觀點。〔4〕在國際上，對臨時復制的法律問題的處理通常有兩種模式：一種模式認為網絡傳輸中的臨時性儲存屬于版權法中的復制，同時規定某些情形下屬于合理使用，不構成侵犯版權。許多國家的版權立法已經向這個方向發展。例如，1991年5月14日歐共體通過的《計算機程序保護指令》規定“屬權利人的復制行為包括長期的復制和暫時的復制、完整的復制和部分的復制，而且是以任何手段或形式完成的復制。復制甚至還包括在演示、運行、傳送或儲存計算機程序的過程中出現的復制行為”。但是對于“裝載、演示、運行、傳送或存儲”行為是否屬于版權法意義上的復制，《指令》并沒有直接回答，而是由各成員國國內法來定義。另一種模式是不將臨時復制視為版權法上的復制，而是結合版權的種類、版權的利用形態直接判定是否侵犯版權，其典型代表國家是日本。

中國版權（著作權）保護的基本法典《著作權法》沒有對臨時復制問題進行規定。《計算機軟件保護條例》第3條關于復制權的定義中規定“復制是指把軟件轉載在有形物體上的行為”過于簡單。對“臨時復制”是否屬于復制行為無明確規定。在中國關于信息網絡知識產權問題的專門立法中，《信息網絡傳播權保護條例》對臨時復制也采取了回避的態度，未作明確規定。這是立法技術上的問題，《信息網絡傳播權保護條例》作為行政法規是授權性立法，不宜對《著作權法》中未明確的內容加以直接規定。但是，從立法過程和國務院法制辦負責人的新聞發言中，我們可以看出一些傾向性意見。據國務院法制辦負責人介紹，在《信息網絡傳播權保護條例》的起草過程中，有人提出《信息網絡傳播權保護條例》應當對臨時復制作出規定；國務院法制辦經會同有關部門反復研究后認為，禁止臨時復制的癥結是制止終端用戶在線使用作品，而禁止終端用戶非營業性使用作品不具有可行性；國際上對禁止臨時復制有很大爭議，在《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）這兩個互聯網條約制定過程中，包括我國在內的發展中國家對禁止臨時復制明確持反對態度，由于各方爭執不下，國際條約中也沒有明確規定臨時復制問題；因此，《條例》對臨時復制未作規定。

面對技術發展，法律必須作出一些適當的調整。有必要使“臨時復制”合法化。這是絕大多數發展中國家在制定國際條約時所持的態度。本書也持開放態度，認為在法律上應該承認用戶的合法“臨時復制”。承認臨時復制，并不會使法律的利益天平失去平衡，因為臨時復制實質上是一種基于非商業目的的合理使用。但是，即使承認了臨時復制，關于復制的新問題還會層出不窮，如下文所探討的私人復制問題。

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