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無論是將發布臨時命令的權力單一授予仲裁庭抑或法院都會出現很多弊端和局限性，不能適應現代國際商事仲裁的發展。鑒于仲裁庭權力的局限性，以及法院協助仲裁的必要性，很多國家立法和仲裁規則采用了允許仲裁庭和法院同時享有發布臨時命令權力的并存模式。并存權力模式充分發揮了法院和仲裁庭各自的優勢，體現了法院和仲裁庭的合作伙伴關系。正如著名的國際仲裁專家伯格所言：“就司法（對仲裁）干預而言，《紐約公約》排除的只是當事人約定將爭議提交仲裁時法院對仲裁實體問題的干預，而并不排除有管轄權的司法機關通過準許扣押的方式來支持仲裁。”③

在國際商事仲裁中，盡管在很多情況下，仲裁庭應當是發布臨時命令的首要機構或者是更為恰當的機構，例如，仲裁庭可以更準確地判斷當事人申請臨時命令的真實動機是拖延戰術，帶有攻擊性目的還是出于維護法律上的合法利益。④但是由于仲裁庭在授予臨時命令問題上存在與生俱來的缺陷，這使得法院的介入和協助不可避免。因而，很多國家的仲裁立法和仲裁規則都認為，法院發布臨時命令并不與仲裁協議相違背。比如，1961年《歐洲商事仲裁公約》第4條、《UNCITRAL示范法》第9條、《ICC仲裁規則》第23條、《AAA仲裁規則》第21條、《LCIA仲裁規則》第25條、《荷蘭民事訴訟法》第1022條、《德國民事訴訟法》第1033條等。另外，即使采取單一制模式將發布臨時命令決定權僅賦予法院的國家，也開始在具體操作中允許變通，在某些情況下并不禁止仲裁庭作出臨時命令。例如，1992年《芬蘭仲裁法》第5條第2款規定，法院對仲裁財產保全享有專屬權，而其仲裁庭仍可以經雙方當事人同意，以臨時裁決的形式對此作出裁定。采取法院和仲裁庭在發布臨時措施命令方面具有并行的權力的模式，成為世界各國在仲裁庭發布臨時命令方面較為普遍的立法趨勢。

隨著越來越多國家仲裁立法及仲裁機構仲裁規則都認可了法院和仲裁庭在發布臨時命令方面的并存權力，進而出現的問題是，仲裁庭與法院在發布臨時命令方面的權限如何劃分？是否存在優先順序？當事人是否可以自由選擇？對此，可以將主要的立法及仲裁規則劃分為兩大模式：一是自由選擇模式；二是法院附屬模式。

（一）自由選擇模式(Free Choice Model)

自由選擇模式試圖最大程度上尊重當事人的爭議解決的自治權。當事人有權通過協議決定所有的仲裁程序，當然包括決定是從法院，還是從仲裁庭獲得臨時救濟。在自由選擇模式之下，當事人可以自由選擇向仲裁庭或者法院申請臨時命令。這種模式不限制當事人向法院申請臨時命令的權利，法院發布臨時命令的權力也不受到限制，而且當事人向法院申請不需要得到仲裁庭許可。采取這種模式的理由在于，既然仲裁程序強調當事人的意思自治，而仲裁庭和法院都具備發布臨時命令的管轄權，當然可以由當事人依據個案及需求自行選擇。代表性的立法是《UNCITRAL示范法》，以及采納了《示范法》的國家，例如德國和印度等國的仲裁立法。

《UNCITRAL示范法》承認法院和仲裁庭均有權發布臨時措施，但是沒有具體界定兩者的關系。該法第9條對法院授予臨時命令做出了規定，“在仲裁程序進行前或者進行期間內，當事一方請求法院采取臨時保護措施和法院準予采取這種措施，均不與仲裁協議相抵觸”。有關仲裁庭發布臨時措施權利規定在該法第17條中，“除非當事各方另有協議，仲裁庭經過一方當事人請求，可以命令當事人任何一方就爭議的標的采取仲裁庭可能認為有必要的任何臨時性保全措施”。由此可見，仲裁庭享有發布臨時措施的權力，除非當事人有明確相反約定。而且第17條第7款規定，“法院發布與仲裁程序有關的臨時措施的權力應當與法院在法院訴訟程序方面的權力相同，不論仲裁程序的進行地是否在本國境內”。依據前述規定，當事人可以自由選擇向仲裁庭或者法院申請臨時救濟，兩者之間的地位沒有先后或者主次之分；另外，1998年《德國民事訴訟法》第1033條和1041條基本上全部采納了《示范法》第9條和第17條的相關內容。第1033條重述了示范法第9條的內容，而對于當事人是否可以協議排除法院在發布臨時措施的管轄在德國學術界存在較大爭議。第1041條第1款采取《示范法》第17條內容，賦予仲裁庭在發布臨時措施方面的權力，但是當事人可以協議排除。當然與《示范法》類似的是，德國仲裁法也沒有描述法院和仲裁庭之間的權力劃分和優先順序。但是，毫無疑問仲裁庭和法院在發布臨時措施的權力、范圍以及可利用性方面存在一定差異：首先，仲裁庭在發布臨時措施方面具有較大的自由裁量權，但是向法院申請臨時措施救濟時，只要滿足了法定的條件，法院就必須發布，法官自由裁量的范圍很小；其次，德國法院只能采取德國法律所允許的臨時措施，但是仲裁庭沒有這樣的限制，即便仲裁地位于德國境內，仲裁員權力也不受限制。《德國仲裁法》第1025條第2款規定，該法第1033條適用于仲裁地不在德國境內或者仲裁地尚未確定的情形。德國學者Berger指出，仲裁庭可以根據具體案件的需要來設計臨時措施，包括臨時性的限制措施等，但是德國法院卻不擁有這樣的權力。盡管仲裁庭與法院在臨時措施權力方面存在差異，但德國法試圖賦予兩條途徑同等的法律效力。因此，可以認為，德國法是自由模式的典型。

類似的，1996年《印度仲裁與調解法案》也允許當事人可以自由決定向仲裁庭還是法院要求發布仲裁的臨時命令救濟。該法第1部分第9條規定，一方當事人可以在仲裁程序之前，仲裁程序之中或者仲裁裁決發布但是尚未執行之前的任何時候，向法院申請臨時措施保護。法院在發布臨時性保護措施方面的權力是法定權力，當事人不能在仲裁協議中剝奪。事實上，《示范法》和德國相關立法僅規定法院在仲裁程序之前或者程序之中享有發布臨時措施的權力，而印度法擴大了其范圍，涵蓋了仲裁裁決發布后執行之前的情況，而且該法第9條還界定了法院可以發布的臨時措施的類型。另外，無論仲裁地是否在印度境內，臨時措施的申請都可以向印度法院提起。事實上，印度也沒有區分法院和仲裁庭在發布臨時措施方面的優先地位。當事人有權自由選擇。而且，由于仲裁庭與法院所發布的臨時措施范圍存在差異，在實踐中發生沖突的情形并不常見。

（二）法院附屬模式(Court- subsdiary Model)

法院附屬模式是指當事人應該首先向仲裁庭申請臨時命令，法院只有在仲裁庭無權或者無法發布臨時命令的情況下才能行使此種權力。依據這種模式，仲裁庭發布臨時命令的權力具有優先性，而法院的權力處于從屬地位。采用這種立法模式所遵循的基本原則是盡量減少法院對仲裁的干預，充分體現仲裁的獨立、自治以及法院對仲裁的支持。典型的代表國家是英國以及受英國法影響的中國香港地區仲裁立法等。

作為當今世界上最先進的仲裁立法之一，1996年《英國仲裁法》是世界上最先在臨時命令方面采用法院附屬模式的國家。該法第38條賦予仲裁庭在發布臨時措施方面較為廣泛的權力。該法第39條第1款規定，當事人可以自由約定仲裁員是否有權臨時裁定其可以根據本法在最終裁決中采取的任何救濟。第39條第4款規定，在當事人沒有明確授權的情況下，仲裁庭沒有發布臨時措施的權力。因而，當事人可以決定是否授權仲裁庭發布臨時措施。而該法有關仲裁庭與法院在發布臨時命令上的權力分配主要體現在第44條規定中，法院附屬模式具體體現在以下三個方面：其一，第44條第3款規定，如果案件緊急，法院可以依據仲裁程序一方當事人的申請，做出其認為必要的命令保存證據和資產。這意味著，在緊急情況下，法院可以依據一方當事人的請求在不經仲裁庭的同意而發布單方命令。但是，在不緊急的情況下，第44條第4款規定，仲裁程序一方當事人申請時，法院只能在下列情形下采取行動：(1)已經通知雙方當事人和仲裁庭；(2)仲裁庭同意或者其他當事人做出書面同意。其二，法院只有在仲裁庭無權或者不能有效采取行動的情況下發布臨時措施。學者Schaefer將其稱為“有效性標準”(effectiveness test)。第44條第5款規定，無論在任何情況下，法院僅可在仲裁庭或當事人授予此項權力的仲裁機構、其他機構或個人無權或暫時不能有效行使此項權力的情況下，方可行使此項權力。該條款事實上界定了法院有權審理仲裁臨時救濟申請的權力范圍。法院可以在仲裁庭組建之前發布臨時命令，但是，一旦仲裁庭組建并且運轉正常時，法院就不能發布臨時命令或者只能發布有限的臨時命令救濟。因而，當事人不得不向仲裁庭申請臨時命令救濟。當然，當事人可能基于快捷或者強制執行效力而選擇向法院申請臨時命令，但是，當事人必須證明基于第44條(5)款仲裁庭無權發布或者不能有效采取這樣的臨時措施。其三，第44條第6款規定，如果法院已經作出命令，則有管轄權的仲裁庭、仲裁機構或者個人就有關法院命令的標的作出裁定后，法院根據本條做出的命令應全部或部分失去效力。

《UNCITRAL示范法》在2006年修改之前的第17條沒有對仲裁庭發布臨時命令的范圍和具體程序等作出規定。雖然依據該法第9條，當事人向法院提出臨時命令的救濟申請并不會被視為放棄仲裁，但是該條款對于仲裁程序啟動后法院發布臨時命令的程序、地位等沒有規定，而且《示范法》對仲裁庭和法院在發布臨時措施權力分配也沒有作出明確規定。UNCITAL于2006年對《示范法》第17條的修訂就旨在解決這些問題，修改的目的在于承認和協調現存有關仲裁臨時命令立法和實踐中的問題，但不是試圖建立一套全新的仲裁臨時命令規則。現行《示范法》第17條規定，除非當事人另有約定，仲裁庭有權發布臨時措施，而且就仲裁員可以發布的臨時措施的類型作出了規定，強調仲裁庭的自由裁量權。第17條還界定了法院在執行仲裁臨時措施方面的作用。總體來說，第17條可以解決仲裁庭及法院在發布臨時措施方面的權限分配問題，基本原則是讓仲裁庭集中處理解決爭議所必需的程序和實體問題，而法院一般不對事實問題進行處理，主要任務在于對仲裁裁決的執行。

（三）評析：法院附屬模式更優

從理論上來看，自由選擇模式體現了對當事人意思自治最大程度的尊重，體現了仲裁的基本特征，但是，在實踐中，自由選擇模式容易引發仲裁庭與法院在發布臨時命令問題上的管轄權沖突。例如，當事人同時向兩者提出發布臨時命令申請，應當由誰進行管轄？或者兩者均推諉，都不發布臨時命令救濟，當事人的合法權益如何保護？仲裁的國際性還有可能導致多重管轄權的沖突問題。除了仲裁庭之外，仲裁地的法院以及其他國家法院，例如財產所在地或者當事人國籍地法院也有可能發布臨時命令，這將使得沖突的解決更為撲朔迷離。另外，自由選擇模式還容易導致當事人濫用申請權，當事人可能利用這一機會拖延仲裁程序，而且多重的救濟途徑會降低這一問題的可預測性。

因而，我們認為，在法院與仲裁庭就臨時命令權力劃分上宜采取以仲裁庭權力優先，法院權力附屬或者補充的原則。這種模式強調盡量減少法院對仲裁的干預、仲裁庭享有更多的權力，而賦予法院在發布仲裁臨時措施方面的權力主要在于彌補仲裁的不足。一般來說，法院只有在仲裁庭無權或者無法有效發布臨時命令的情況下才能介入，具體如下：(1)仲裁庭尚未組建或者緊急申請的情況下；(2)需要約束第三人的命令；(3)只有法官才可以做出的臨時命令類型。而且，當事人可以通過協議的行使限制或者排除法院在臨時命令方面的管轄權。這樣的規則不僅符合仲裁協議的根本屬性，有利于維護仲裁獨立性，而且有利于減少法院對仲裁的干預，符合仲裁發展的趨勢。當然，目前還有學者提出，法院與仲裁庭在臨時命令并存裁定權中應當是一種“伙伴關系”，其中蘊含的核心理念就是司法與仲裁的相互謙抑，即仲裁的司法性與協議性應當協調，由當事人來選擇有利于自己的方式或者當事人無法選擇時由立法來協調仲裁與法院的合理分工。

當然，在當事人可以選擇的情況下，是選擇仲裁庭發布臨時命令還是選擇法院發布臨時命令呢？如果當事人有勝訴的信心，并且擔心最終仲裁裁決因為爭議解決過程中對方轉移財產等行為而落空，可以向法院申請臨時命令保護，同時要求強制執行，將申請與執行合并于一個程序，可以加快獲得執行的速度；但是，如果在爭議解決過程中，執行并不是關鍵問題，關鍵是采取何種形式的臨時措施更能保全利益，那么當事人更適合將案件完整的提交仲裁解決，避免司法不當干涉，有利于爭議一次性解決。綜合各種要素，當事人在進行選擇時考慮的要素包括：獲得司法機關臨時命令救濟的可能性；仲裁員的專業性；仲裁員做出不利推斷的權力；臨時措施獲得承認和執行的可能性等。

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知識產權仲裁——法院與仲裁庭并存權力模式