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保護傳統知識的必要性

1．傳統知識面臨的問題

當前，傳統知識面臨著許多問題，其中主要有以下幾方面：

(1)年輕一代冷落傳統知識

現代生活方式的豐富多彩，使傳統知識在年輕人中沒有吸引力而失去存在的空間。許多年輕人認為傳統的東西已經過時，拒絕繼承傳統和傳統知識。由于外來文化的傳人與擴散，許多傳統習慣已經不為人知，有的語言甚至已經失傳。因此，應盡快將老年人和社區擁有的傳統知識進行文檔化保存。否則，一旦傳統知識持有人去世，整個傳統知識體系將崩潰，人類社會的文化多樣性也將不復存在。

(2)缺乏對傳統知識的正確評價與尊重

由于許多傳統知識無法通過現代科學來解釋，導致對其價值缺乏真正的理解。例如，一個傳統的醫治者提供了治療一種疾病的草藥混合物，他也許不能用現代生物化學的分子相互作用的術語來描述其對身體的影響，但他的處方卻是基于其前輩醫治者幾代的“臨床”試驗。然而，這種藥物往往被認為是劣等的而被拒絕接受。由于傳統知識不符合公認的學習方法，常常遭到現代社會的偏見。有些涉及傳統知識的介紹常產生消極影響，有的甚至詆毀傳統醫學為“下等”的，行醫者是“騙子”、“巫術醫生”。

(3)被貶損、攻擊和謬誤地使用

有時，傳統文化表達如舞蹈和音樂的表演是在不適當的場合和背景下進行的。這種表演貶損了原表演者和他們的社區，使其被社會外界成員所嘲笑。有的是由于貧困或威脅所迫，社區成員自己墮落進行表演；有的是在電視或游客面前的付費表演。為迎合外界計劃而失去文化背景并壓縮表演，割斷了與特定社區的聯系。在這種情況下，傳統表演藝術被歪曲、貶損和走入歧途。

有的甚至使用某些民族非常忌諱的內容或者再現已經淘汰的陋習，造成對民族感情的傷害，影響了社會的安定。

另一方面，神圣的標記被復制用于完全不相稱的產品上，如澳大利亞地毯生產公司復制了多位土著藝術家的神圣設計用于地毯上。有些被土著人認為是貶損的單詞，卻被用作職業運動俱樂部或大學及專業運動隊的名稱或綽號，如美國北達科他大學的Fight—ing Sioux。

(4)傳統知識持有者未能從傳統知識的商業利用中得到合理的利益

隨著人們對傳統知識的社會與經濟價值的不斷了解，傳統知識的商業利用越來越廣。然而，這種商業利用往往沒有征得傳統知識持有者的同意，也未向其支付合理的使用費，對遺傳資源的利用尤其如此。在土著或部落名稱的商業利用方面也存在這種情況，如一家汽車制造商命名其一種卡車為Cherokee(切羅基)，單詞Hopi(霍皮)和Zuni(祖尼)也已成為商標。

有時，即使這種利用經過了商業談判，但由于傳統知識持有者在法律知識、談判經驗等方面遠遠不能與作為使用方的跨國公司相提并論，使其在傳統知識的商業交易中處于極其不利的地位，往往難以分享到合理的利益。

(5)面臨“生物盜竊”(Biopiracy)問題

對“生物盜竊”目前沒有正式的定義，通常是指未經許可，提煉或利用傳統知識和／或生物遺傳資源取得來源于這種知識或資源的合成發明的知識產權，而沒有給提供這些知識或資源的個體或社區以利益分享；或者指私人或公共機構盜用農民和土著社區的知識和基因資源并謀求通過專利權或植物育種者權來獨立控制這些資源和知識。

“生物盜竊”分兩種情況：

一種是“生物盜竊”者取得的專利權是錯誤地被授予的。之所以“錯誤”，是因為取得專利的發明只不過是復制了已進入公有領域的傳統知識，既不具有新穎性又不具有創造性。但由于審查的過失或者審查員沒有取得作為審查工具的記載了這些知識的書面資料或者根本沒有這樣的書面資料。上文中提到的作為殺蟲劑使用的印度訥木樹油被美國W．R．Grace公司在1994年取得歐洲專利、墨西哥農民歷代相傳的黃豆品種被美國POD—NERS公司于1999年取得美國專利案以及下文中的“姜黃”案、“Basmati香米”案等均是如此。要對付這種“生物盜竊”，必須監測世界各國授予的專利。這對于發展中國家來講，是非常困難和高成本的。因此要將傳統知識文獻化，減少這種“生物盜竊”的發生。WIPO和一些發展中國家如印度、中國正在開發傳統知識數數據庫，正是基于此。

“姜黃”案。姜黃(Turmeric)是一種生姜類植物，在印度的烹調中作為調味品的香料。同時，它還作為藥品、化妝品的有效成分并作為彩色染料。作為藥品，傳統上用于治療傷口和皮疹。

1995年。兩位在美國密西西比大學醫療中心的印度人取得“利用姜黃治療傷口”的美國第5401504號專利。于是印度科學與工業研究部(CSIR)要求美國專利與商標局重審該專利。CSIR認為，姜黃用于治療傷VI和皮疹已有幾千年的歷史，因而它在醫學上應用不具有新穎性。其主張為含有傳統知識的書面證據如古代咒文和1953年在印度醫學會刊物上發表的一篇論文所支持。后來，盡管專利權人申辯，美國專利與商標局還是同意CSIR的異議理由并宣告該專利無效。“姜黃”案是一個劃時代的案件，在發展中國家傳統知識基礎上產生的專利被成功宣告無效，這還是第一次，盡管印度政府為此花費了1萬美元。

“Basmati香米”案。1997年9月，美國專利與商標局授予美國Rice Tee公司有關“Basmati”香米的有20項權利要求的第4663484號專利，引起印度政府的關注并提出了異議。“Basmati”這一名稱特指印度北方各州和巴基斯坦部分地區的農民許多世紀以來所種植的一種傳統香米，1998／99年印度的出口額達4．25億美元。印度認為美國Rice Tee公司對“Basmati”香米申請專利是對其遺傳資源和傳統知識的侵犯。在受到印度政府的壓力下，2000年6月美國RiceTee公司撤回了4項權利要求；美國專利與商標局經過重新審查，2001年5月駁回了剩下的16條權利要求中的13條。

另一種“生物盜竊”者取得的專利權是“正確”地被授予的，但其在取得有關傳統知識或遺傳資源過程中存在“錯誤”。即基于傳統知識或遺傳資源所作出的發明，依據國內法正確地取得了專利，但取得該傳統知識或遺傳資源未經事先同意，也沒有按照《生物多樣性公約》(CBD)的有關規定給予有關社區以商業利益分享。

2．傳統知識持有者期待保護的權利

針對傳統知識面臨的上述問題，傳統知識持有者希望能依法獲得下列權利：

(1)控制傳統知識的公開和利用的權利。如未經許可不得拍攝照片、拍攝電影用于公司、旅行社的廣告等商業方面；

(2)在商業利用中獲得利益分享的權利；

(3)來源得到承認和尊重的權利；

(4)防止貶損、攻擊和謬誤使用的權利。

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