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企業合并的概念（4）

很明顯，從我國《反壟斷法（草案）》和出臺的《反壟斷法》法典先后采用的“企業兼并”和“經營者集中”及其界定的含義和包括的具體形態看，它們與廣義上的企業合并、企業結合含義是相同的。那么，反壟斷法所規制的“企業合并”究竟用哪個術語更能反映其實質內容呢？

筆者認為，由于企業合并、企業兼并二詞在我國企業法、公司法上有著比較確切的含義，一般都是指吸收合并與新設合并，更有一些學者還認為企業兼并是專指企業的吸收合并因此，用企業兼并或企業合并來表述反壟斷意義上的“企業合并”的內容可能會造成混淆，而“企業結合”一詞既可以準確地表達反壟斷意義上企業合并的內容，又能與企業法、公司法上的企業兼并或企業合并明確區分開來，故“企業結合”是比較理想的用語。當然，我國《反壟斷法》第20條所采用的“經營者集中”的用語與“企業結合”的用語都是可以選擇的，但考慮到企業合并是美、德、日、歐盟等幾個反壟斷法發達國家或國際組織的普遍用語，并且該術語已經有了約定俗成的確切含義；此外，我國《反壟斷法》法典也規定了域外適用的效力，法典的制定不能不考慮與國際接軌的問題。因此，盡管筆者認為用“企業結合”這個術語概括反壟斷法意義上的企業合并最準確，并且還可以避免與公司法、企業法上的企業合并的概念相混淆，但筆者最終還是有點“違心”地接受“企業合并”這一術語，只是認為應當把它與企業結合、企業集中（即經營者集中）及廣義上的企業兼并等同看待。筆者認為，只要在《反壟斷法》法典中對企業合并的含義作廣義上的界定，自然不會與《公司法》上的狹義上的公司合并相混淆。令人遺憾的是，我國出臺的《反壟斷法》還是采用了“經營者集中”的術語，而“經營者”這個術語較之于“企業”在企業合并監控制度這個范疇顯得有些寬泛和不夠精確。因為經營者中還包括“從事商品生產、經營或者提供服務的自然人”5〕，其中不乏小商小販，這些小商人很難實施壟斷行為，尤其是謀求市場壟斷地位的企業合并行為°所以，用“企業合并”代替“經營者集中”可能更為準確和符合實際〔2）。

從德國等幾個有著豐富的反壟斷立法和司法實踐的國家的反壟斷法的內容看，企業合并（即企業結合）主要包括以下幾種方式：①狹義上的企業合并，包括吸收合并和新設合并；②取得財產，是指一個企業通過購買、承擔債務或者以其他方式取得另一個企業全部或主要部分的財產，進而達到控制該企業目的的法律行為；③取得股份，是指一個企業通過持有或取得另一個企業的一定數量的股份進而達到控制該企業目的的法律行為。從理論上講，一個企業如果取得另一個企業50%以上的股份，則取得企業就可以對被取得企業施加支配性影響，這被稱為控股。事實上，在市場經濟條件下，企業股份在市場上的分散化，使得取得企業并不需要取得50%以上的份額就可達到對被取得企業控股的目的。口)因此，反壟斷法通常要對控股的量的界限作出規定。如德國的《反限制競爭法》第37條第3款規定，一個企業取得另一企業25%或50%有表決權的股票或注冊資本，這兩個企業就被視為發生合并。該條款之所以確定25%和50%兩個份額，是為了表明合并在程度上存在差別。美國于1976年頒布的《哈特-斯考特-羅蒂諾反企業兼并法》規定，在取得企業和被取得企業分別達到一定規模的前提下，取得企業如果取得被取得企業至少15%有表決權的股票，則被視為發生了合并，合并需要向反壟斷當局進行事先申報。〔2〕我國2013年修訂的《公司法》對一公司持有或取得其他公司的股份數額并無限制性的規定，而2014年修訂的《證券法》于第88條對此作了規定：“通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發行的股份達到30%時，繼續進行收購的，應當依法向該上市公司所有股東發出收購上市公司全部或者部分股份的要約。收購上市公司部分股份的收購要約應當約定，被收購公司股東承諾出售的股份數額超過預定收購的股份數額的，收購人按比例進行收購”。此條是關于強制收購的規定。所謂強制收購是指當一持股者持股達到法定數額時，強制其向目標公司同類股票的全體股東發出公開收購要約的法律制度。這一制度的理論根據是：在當今上市公司股權日益分散的情況下，持有或取得一個上市公司30%股權的股東，已基本上取得了該公司的控制權。為了避免控股的大股東損害小股東的利益，所以法律才賦予小股東享有將其持有的股票以合理的價格賣給大股東的權利。可見，從我國《證券法》（2014年）第88條的規定看，一公司若持有或取得另一公司30%的股權，在該公司股權分散的情況下，可視為實現了控股。④建立合營企業。建立合營企業也是企業合并的一種方式，尤其在跨國經營時，通過這種方式可以使兩個獨立的企業在經濟、技術等方面發生長期性的協作關系。根據歐盟理事會于1997年6月30日修訂的《企業合并控制條例》第2條第4款之規定，一個合營企業只要同時符合以下三個條件,就可以被視為企業合并：其一，兩個或兩個以上的母公司共同控制一個合營企業；其二，合營企業是作為獨立的經濟實體從事經營活動；其三，合營企業的建立是長期的。⑤訂立合并合同。訂立合并合同主要是指企業間通過訂立合同方式，在彼此之間就企業財務、業務、人力、技術、資訊及經銷方法等事項約定相互協作、配合，以形成穩定的互助合作關系，從而達到擴大市場競爭力，降低生產成本和提高經濟效益之目的。從我國《反壟斷法》第20條以及世界各國反壟斷法的相關規定看,企業之間經常可以通過簽訂營業出租合同、委托經營合同、共同經營合同、業務經營控制合同等方式來實現合并之目的。需要特別說明的是，上述合同與下一章將要探討的排除、限制競爭的壟斷合同（包括橫向壟斷合同和縱向壟斷合同）是不同的。壟斷合同主要是企業之間通過對商品或服務的價格、數量、交易對象、銷售區域等事項的約定來達到排除、限制競爭的目的。壟斷合同當事人雙方無論從地位還是權利義務方面都是平等的, 并且各自進行獨立的生產經營；而簽訂上述“合并”合同的各方當事人之間通常會發生經營權的易位或者經營權的互相制約，各當事人之間已因合同關系而在經營等方面結成一體。⑥人事合并。企業之間通過直接或間接控制主要干部的人事任免亦可達到控制其他企業之目的。如一企業之董事長或經理直接兼任他企業的董事長或經理或者可以間接控制他企業之董事長、經理等主要干部的任免權都應視為兩企業間實現了合并。

綜上所述，從法律角度講，一個企業只要通過取得另一個企業的法定數量的財產或股份、訂立合同、控制人事任免以及建立合營企業等方式達到控制或支配另一企業的目的，則兩個企業就被視為合并。至于吸收合并與新設合并則是狹義上的企業合并，自然也是一種更純粹、更徹底的企業合并。如果企業合并發生于一定規模的市場，并有排除、限制競爭的嚴重后果,且無豁免事由時，反壟斷主管機構就要禁止該項企業合并。

此外，在經濟學上，學者們根據合并企業在經濟中的相互關系，又將企業合并劃分為橫向合并、縱向合并和混合合并三種類型。但在實踐中，很難將每一個具體的企業合并都作出清晰的劃分，原因在于企業合并尤其是巨型企業間的合并通常兼有橫向、縱向（垂直）和混合合并的特征。當然，就其基本性質而言，還是可以分別歸類的。

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企業合并的概念（4）